2022年12月2日，由771771威尼斯.Cm主办，法学院承办的黄埔大讲堂第41讲在线上举办。中国人民大学法学院教授、博士生导师、商法研究所所长刘俊海应邀进行题为“公司法修改中的热点争点疑点难点问题”的学术讲座。讲座由广东外语外贸大学法学院博士生导师周新教授主持，300余名师生共同参与。

在讲座正式开始之前，771771威尼斯.Cm法学院院长陈云良教授致辞，感谢刘俊海教授莅临广外法学院指导交流，并希望广外法学学科不断向前发展。

自2021年12月25日全国人大常委会审议《公司法（修订草案）》并公开征求意见，公司法的修订引起实务界和理论界学者高度关注和广泛热议。刘俊海教授结合自己多年研究对各方争论进行系统性梳理，提出此次修法中20个有代表性的争点问题。

刘俊海教授开讲

第一个问题是关于公司法修改的极端重要性和修改脉络。二十大报告专门提出：“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业”。现代企业制度包括现代公司制度、合伙企业制度、个人独资企业制度以及信托制度。我国目前市场主体达1.6亿家，其中有0.5亿家公司（包括5000家上市公司）和1.1亿家个体工商户以及其他组织形式，市场主体是经济力量载体，经济发展取决于市场主体活力。美国著名法学家巴特勒教授在1921年曾说：“公司是现代社会最伟大的独一无二的发现。即使蒸汽机和电都无法与之媲美。而且，倘若没有有限责任公司，蒸汽机和电的重要性也会大打折扣。” 刘俊海教授在此基础上感慨：“即便互联网、大数据、AI人工智能、区块链，也无法与之媲美。”如果说宪法是政治生活当中的根本大法、是治国安邦的总章程，那么公司法堪称经济生活当中的根本大法、是投资兴业的总章程、是整个社会主义市场经济法律体系当中具有基础性和骨干性地位的重要法律，堪称是“经济生活中的根本大法”。此次《公司法》修改有助于加强产权保护、鼓励投资兴业、维护交易安全，防范金融风险、降低交易成本。同时有利于构建稳定透明、公平、可预期的法治化营商环境，鼓励民营经济发展，深化国企改革，促进经济高质量发展。

第二个问题是关于公司生存权和发展权原则。生存权和发展权原则是衡量公司法现代化的重要试金石。一国的公司法能否实现现代化，关键在于有无清晰严密的法律原则体系，因为法律原则凝聚哲学思想、汇集法律智慧，有助于宣誓核心价值、凝聚社会共识、阐明法律思维、构建法律逻辑、指明立法目标、奠定立法基调、重构法律条文、确定价值顺位、支撑规范体系、提高立法质量，统帅法律解释、统一裁判思维、厚植法律信仰、提升制度竞争力。刘俊海教授认为，生存权和发展权原则在公司法中具有公序良俗属性，是一个硬性的法律规范，即效力性规范，而不是倡导性规范或者管理性规范。公司法的首要使命是要促进公司的生存权和发展权落地，提高公司的活力，减少僵尸公司，减少公司解散，促进公司可持续发展。生存权和发展的原则应当放到新公司法的总则部分，贯穿到公司整个生命周期，覆盖公司法的规范体系、裁判体系、监管体系、执行体系和自治体系。公司监管策略的选择、行政处罚工具箱的设计、刑事司法政策的创新、财税政策、税收征管、产业政策、公平竞争政策、宏观调控政策与疫情防控政策的筹划、制定与执行都要有好生之德、与人为善，尽量促进公司可持续发展。

第三个问题是关于股权文化。弘扬股权文化，坚持股东中心主义价值观，有助于鼓励投资兴业，遏制内外资的外流。刘俊海教授曾于2016年6月6日参与国家发改委体改司召开的“完善产权制度、加强产权保护”的专题研讨会，主张对产权内容做扩张解释，不光包括物权，也包括股权、债权、知识产权、信托受益权、虚拟财产权、大数据的权利等。其中股权是产权体系王冠上的一颗明珠，是市场经济法治化程度的晴雨表。对此一定要弘扬股权文化，要坚持股东主权、股东平等、股东民主、股东诚信、关怀弱者、共同富裕六大原则。只有这样才能留住资本。刘俊海教授于2021年第5期在《政法论坛》发表《股东中心主义的再认识》中强调股东中心主义的公司治理价值观。股东主权是公司治理权力的源泉，《民法典》将股东会称为权力机构，公司法及修订草一审稿也称之为权力机构。董事会的权力是股东授予的，董事就是广大股东的利益代言人。股东中心主义价值观确认股东对公司剩余利润索取权以及终极控制权。董事会权力来自股东的授权。股东权利本质是民事权利，股东享有的股权平等。具体而言，包括：地位平等、共同发展、公平竞争、互利合作、平等监管、平等保护。刘俊海教授主张《公司法》专章规定股东权利，进行精准、平等、严格保护股东权利。

第四个问题是关于债权人友好型的理念设计。我国推行注册资本的改革，原则废除了注册资本实缴制，引进了认缴制，取消了法定验资程序，取消了货币出资的最低限制，取消了年检制度，建立了年报制度，仅27个行业保留了实缴注册制。但是2013年登记制度改革，特别是资本制度改革，确实有很大漏洞。对此2019年的九民纪提出了加速到期制度，保护债权人利益。有学者认为，公司法应当剥离债权人保护的职责，《中华人民共和国民法典》的债编足以解决问题。但刘俊海教授认为，民法典属于一般法，解决不了特殊的债务人、特殊的担保人问题，无法化解巨大的交易风险，需要公司法对债权人予以保护。当然，公司法也要保护公司法人资格，不轻易揭开公司面纱。在股东与债权人双重利益均衡保护的考量下，刘俊海教授主张，新《公司法》应当更多的向债权人友好型的理念倾斜，股东要承受股东该承受的风险，坚持“先客人后主人”的基本理念，充实债权保护的工具箱，建立事先预防、事中纠偏、事后救济全过程无缝对接的债权人保护体系，实现民法典、公司法、公司章程无缝对接，完善财务会计制度和登记制度，提高财务状况和公司治理信息的透明度，建立公司章程备案公示制度。

第五个问题是关于公司社会责任和共同富裕。资本要有红黄绿灯，红灯是指禁止性规范。对滥用算法、大数据和平台三要素优势的数字公司的不当行为需要设立禁止性规范。绿灯是授权性规范。资本是财富之母，资本是财富的源泉，要善待资本。黄灯是法律尚未规定的制度留白区域。基于“法无禁止即可为”的原理，政府要保护企业的创新，发挥市场无形之手的作用，让资本推动市场经济发展，但要以安全为前提。第三代人权是经济社会文化权利，简称“社会权”。社会权的实现依靠福利国家和良知公司。公司不仅具有盈利性，也具有社会性。公司要满足法律和道德伦理要求，有尊重第三人代人权的社会义务，要遵守以人为本、理性自治的儒释道的传统文化，这都支撑我们的公司社会责任。对此，刘俊海教授认为，在促进共同富裕的新时代背景下，资本要有所作为。新公司法要制止资本无序扩张，充实公司社会责任条款，保护各类公司利益相关者，保护生态环境，节约各类资源，参与公益活动。要鼓励社会责任投资、鼓励社会责任消费、促进职工持股计划。要运用政府采购市场等经济手段促进公司的高质量发展，鼓励公司社会责任的认证，规范社会责任评级。有人认为公司社会责任和股权中心主义存在矛盾。刘俊海教授认为，正确的立法选择并非走极端，而是要在两者之间寻找交集，对此提出五项原则：①人权和基本自由优先；②公益优先；③法定义务优先；④社会责任和利益相关者的贡献率要成正比；⑤鼓励公司全面担当社会责任。

第六个问题是关于基于公司理性自治的公司法规范重构。刘俊海教授于2021年第5期的《法学评论》发表过《基于公司理性自治的公司法规范重塑》一文，提出必须高度重视公司法和民法典之间的缓冲地带即公司自治法，鼓励公司理性自治是公司现代化的必由之路。刘俊海教授以中国五百强企业和美国五百强企业为例，认为美国五百强企业之所以总体上强于中国五百强企业，主要秘籍在于美国各州之间的公司法竞争、公司法与公司章程的竞争以及公司章程之间竞争。当然，刘俊海教授反对各省制定自己公司法的观点，主张制定一部统一的公司法解决刚性秩序问题，而柔性活力问题通过公司章程解决。理性自治源于公司的营利性与法人的本质属性。公司自治就是市场的无形之手，立法者、监管者和裁判者应当尊重和保障公司自治权。公司法的很多条款其实都是任意性规范，顶多是倡导性规范，而强制性规范非常少。在二元化的公司法规范架构中，公司法处于基础性地位，用于填补公司自治法的失灵和漏洞。也正因如此，公司法应当以私法规范为主、公法规范为辅，允许公司自由选择治理机构和治理规则，包括股东会、董事会、总经理与公司营业范围等内容。

第七个大问题的关于公司登记制度改革。公司登记行为是政府提供公共信息服务（public information service），并非行政许可或行政确认。登记信息的提供人要担保登记信息的真实性，准确性，完整性、合法性、及时性。国外的登记机构有行政机关，也有法院或商会等，对此要淡化登记行为的行政色彩。登记行为的公示效力主要有两方面：一方面可以对抗非善意相对人，另一方面保护善意相对人的合理信赖。刘俊海教授主张，登记行为应当与企信网无缝对接，公司章程进行公示。

第八个问题是关于发起人股东的地位与责任。公司法一审稿虽提及股东责任，但规定并非清晰。刘俊海教授认为，应当明确公司发起人在公司设立阶段的责任，明确发起人作为准合伙人的法律关系。他们互为代理人，有义务监督其他发起人出资，对其他发起人股东的瑕疵出资承担连带责任。针对设立公司债务，必须处理好五大方面：第一，要区分好公司债务还是私人债务；第二，要区分外部债权人的善意与恶意；第三，要区别公司成立与否；第四，要确立债务内部关系与外部关系；第五，承担连带责任后追偿。

第九个问题是关于股东资格认定规则。股权转让制度要明确股权变动的三大规则，涉及基础证据、推定证据与对抗证据。基础证据是原始或继受取得股权的证据，是证据之本、证据之源，包括出资证明与股权转让协议等。推定证据是基于一定事实推定的证据，比如，公司的股东名册、参加股东会的通知、分取公司分红等。但如果有相反的基础证据，则可以被推翻。对抗证据是公司登记机关的登记信息，登记证据可以对抗第三人。一般情况下，三个证据是合一的。但如果三份证据存在差异，则内部关系以基础证据为准，外部关系以登记机关的证据为准。

第十个问题是关于股权代持。首先，对于股权代持性质，存在五种学说，包括股权信托说、委托说、代理说、借名说、无名说。刘俊海教授更偏向于股权信托说，因为该学说创设出严于合同编受托人义务的诚信义务，还可以创设出独立于受托人固有财产的信托财产。其次，股权代持协议的效力原则有效，但是违反法律、行政法效力性强制规定与公序良俗的协议无效。如何辨别股权代持违反的效力性强制性规定还是管理性规定，刘俊海教授独创“三步法”，即第一步是从任意性规范、倡导性规范、强制性规范中筛选出强制性规范，第二步是对强制性规范区分为公法规范和私法规范，第三步是将公法中强制性规范推定为管理性规范，私法中强制性规范推定为效力性规范。最后，对于无效代持处理，刘俊海教授主张尽量不没收股权代持利益，而是在隐名股东与名义股东之间进行分配，隐名股东分配占比应高于名义股东。

第十一个问题是关于中小股东权利保护。刘俊海教授提出，保护中小股东权利八大理由：①信息不对称；②财力不对等；③集体维权成本高；④成本转嫁能力不同；⑤市场结构不均衡；⑥财富转移的负面效应；⑦主仆关系中反仆为主的道德风险；⑧自然规律和市场规律。基于上述理由，刘俊海教授主张充实中小股东保护的工具箱和优先顺序，保护中小股东的知情权、分红权、表决权、股东代表授权，包括转股、退股、解散公司、索赔的一系列权利。

第十二个问题是关于控制股东、实控人的责任。刘俊海教授于2022年3月在法学论坛发表的《论控制股东和实控人滥用公司控制权时对弱势股东的赔偿责任》一文，文章中指出控制权不仅是民事权利，更是公司治理的权利，控制股东应当对所有股东负责，对于滥用权利行为应当承担赔偿责任。在刘俊海教授看来，民法典规定的禁止权利滥用条款也是民法的基本原则之一。当然，控股股东滥用权利时，若对公司损害产生直接损害，对小股东产生间接损害，那么小股东只能以自己名义为公司利益提出股东代表诉讼建议权，但无法以自己名义、为维护自身利益而提起诉讼，但特殊情况下可以赋予受损中小股东直接提起诉讼的权利。至于如何衡量股东权利的损害程度，应当根据资产负债表中的股东权益代表的利益进行衡量。

第十三个问题是关于关于上市公司的双重股权架构。刘俊海教授2022年在第5期《比较法研究》中发表《论上市公司双层股权架构的兴利除弊》一文，文章指出同股同票的核心是股东平等原则体现，同股不同票有违股东平等原则。从北美，西欧的经验来看。双重股权架构经历由盛转衰的生命周期，初期利大于弊，但逐渐弊大于利，最终有弊无利。目前各地纷纷引进这双重股权架构，包括香港联交所，它不是出于对公司法的信仰，而是出于竞争对手的压力。对此，刘俊海教授主张，原则上禁止同股不同票。对双重股权架构，要例外允许，精准筛查，严格规制和限期退出。同时，立法者要规定双重股权架构的适用范围仅限于特定期限内高科技上市公司，而不该成为全体上市公司的常态化模式。

第十四个问题是关于股东会中心主义与董事会中心主义之争。首先，公司主要目的是追求股东价值最大化，公司作为营利法人就是为股东营利。其次，股东中心主义的法理基础在于公司的营利性与股权资本的剩余索取权。另外基于公司自治原则，原则上要尊重公司对公司治理机构与职权的自由选择。在章程未明确规定股东会与董事会职权边界的，基于股权中心主义，董监高应提请股东会作出决议。另外关于公司治理架构的选择，刘俊海教授认为，可以采取监事会和审计委员会两元并行模式，也可以采取监事会、独董制度和审计委员会并行模式。

第十五个问题是关于法定代表人制度全面改革。刘俊海教授认为，《公司法》第13条法定代表人规定属于倡导性规范，而不是强制性规范，并非董事长、执行董事或者经理才能担任法定代表人，可以考虑允许其他专业人员担任，比如外部独立董事等担任法定代表人，实现法定代表人多元化。因为法定代表人只是享有代表权，没有最高决策权。《公司法》第16条规定了法定代表人对外担保的签约限制，法定代表人超越权限作出担保，相对方未对越权事实予以审查，刘俊海教授认为担保合同无效，公司也不承担担保责任，因为该行为并没有体现公司自治意思。

第十六个问题是关于“四商合一”的企业家精神。企业家要做到“四商合一”：第一是法商。要增强对法律的信仰和敬畏之心；第二是德商。要践行最佳商业伦理；第三是智商。核心不是在名校学历，而在于不断战胜挑战、接受挑战，创造新知的能力，创造增量知识；第四是情商。情商不是受贿行贿，而是受人尊重、值得信赖。刘俊海教授主张，“四商”是衡量董监高有没有过错的理性人标准，对于智商高而德商低的董监高则不能重用。

第十七个问题是关于股东代表诉讼制度的完善。目前公司法规定小股东提起股东代表诉讼，胜诉的律师费应由公司报销。刘俊海教授认为，股东代表诉讼在胜诉后，相关费用应当由败诉一方大股东、董事长承担律师费，而非由公司承担。为了调动小股东提起股东代表诉讼的积极性，在胜诉后胜诉股东有权按照持股比例获得收益。另外，股东提起代表诉讼的前置程序容易滥用。有些监事长代表公司起诉控制权人时可能故意败诉。因此，公司法可以赋予股东在公司败诉后有权代表公司上诉或者申诉。

第十八个问题是关于独董有限责任。2021年康美药业一案引起了独立董事群体与社会公众的理性思考。刘俊海教授认为，对缺乏恶意的独立董事追责时，应当以其津贴为限，主张其承担有限责任。其次，独董的核心职责是制衡控制权，维护中小股东利益，而非确保财务数据的真实性、准确性、完整性，因为独立董事不可能比外部的会计事务所审计构更专业、更权威，也不可能比财务总监更了解公司。

第十九个问题是关于揭开法人面纱制度的完善。《公司法（修订草案）》一审稿中删除《公司法》第63条规定的“一人公司法人滥用推定制度”。刘俊海教授对此表示反对，认为应当包容一人公司特殊性，适用一人公司滥用法人资格推定制度，同时反对对一人公司以及夫妻公司适用职务侵占罪。对于两个股东以上的公司，法人面纱揭开应当为两个标准而非三个标准，即人格混同、资本显著不足。本次修订草案将揭开法人面纱适用到被支配的关联公司，但是未能扩张到实际控制人。刘俊海教授建议一网打尽，将实际控制人一并纳入。

第二十个问题是关于股权质押登记制度的完善。刘俊海教授主张，有限责任公司股权质押的度量衡是股权类别、股东持股比例和股东实缴出资，不是股东认缴的出资额，新公司法应该加以规定。目前质押登记制度不完善，非上市非公众股份公司的非发起人股东无法进行登记，无法将其股权质押给银行融资，导致质押资源浪费。同时，中证登、中信登、市场监管部门之间登记信息呈现碎片化。刘俊海教授主张统一登记机构、统一登记规则。

在讨论环节，刘俊海教授与线上师生们就公司对外提供担保、董事合规义务、对赌协议纠纷、股东的优先认购权等问题展开了深入探讨。最后，主持人周新教授对刘俊海教授的精彩讲座表示衷心感谢。

作者简介：

刘俊海，法学博士，中国人民大学二级岗位教授，博士生导师，商法研究所所长，第五届“全国十大杰出青年法学家”。兼任最高人民法院特邀咨询员、最高人民法院执行特邀咨询专家、最高人民法院网络安全和信息化专家咨询委员会委员、最高人民检察院民事行政案件监督专家委员、国家市场监管总局市场监管专家委员、中国商业法研究会副会长、中国行为法学会公司治理分会副会长、中国法学会消费者权益保护法研究会副会长兼秘书长、全国工商联法律服务与劳动关系委员会委员、全国总工会法律顾问委员会委员、司法部全国普法办“七五”普法国家中高级干部学法讲师团成员、中国国际经济贸易仲裁委员会专家咨询委员会委员兼仲裁员、中国证券基金业协会法制与自律监察委员会委员、深圳证券交易所法律专业咨询委员会委员、中国法学会理事等职。主要代表作为《现代公司法》、《现代证券法》、《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》、《股份有限公司股东权的保护》、《公司的社会责任》、《欧盟公司法指令全译》和《公司法剖析:比较与功能的视角》等专著和译著。在《哥伦比亚大学商法评论》、《欧洲商法评论》、《中国社会科学》和《中国法学》等学术刊物发表中英文学术论文300余篇。